Estudio Jurídico Rojas, Oyarce y abogados Asociados
Alameda 1449 oficina 1805 – Santiago
98246072 / 22 3630344-45-46
Guido Rojas L.
Abogado
Estimados señores empresarios transportistas:
Por encargo del Sr. Sergio Pérez, presidente de la CNTC, me permito enviarles referencias a dos recientes fallos de la Corte Suprema que sin duda serán de su interés. A ello adjunto comentarios del estudio y posibles vías de solución de encontrarse ustedes en las situaciones refereidas.
1.- SEMANA CORRIDA :
Como Uds saben la semana corrida, no es otra cosa que el pago del séptimo día, institución antigua que por lamentables malas gestiones en el Congreso, en su oportunidad, se paso de aplicar este concepto de las personas que trabajaban como temporeros, luego a los vendedores comisionistas y finalmente a todo trabajador que tuviera en sus remuneraciones, comisiones o ingresos variables, es decir, remuneraciones mixtas. Hasta antes de este fallo, tres eran los requisitos para que fuera procedente :
a.- Comisión independiente del sueldo base.
b.- Variabilidad en su pago (es decir que no fuera igual mes a mes)
c.- Devengación diaria.
Pues bien, este último requisio se eliminó, y por ende ahora sólo basta que la variabilidad sea acreditada mes a mes.
EXTRACTO DEL FALLO :
| Tribunal: Corte Suprema | |
| Sala: Cuarta | |
| Fecha: 29-ene-2016 | |
| Cita: ROL:5344-15, MJJ43374 | |
| Producto: Laboral | |
” Corresponde acoger el recurso de unificación de jurisprudencia deducido por la parte demandante, y se declara que la sentencia es nula parcialmente en lo referido a la semana corrida para trabajadores con sueldo fijo y remuneraciones variables. Esto, toda vez que existe una errada aplicación del artículo 45 del Código del Trabajo, pues el beneficio de la semana corrida, luego de la modificación realizada por la Ley N° 20.281 del año 2008, se extiende a aquellos trabajadores remunerados con sueldo mensual y remuneración variable beneficio que tiene por objeto obtener una remuneración en dinero por los días domingos y festivos, con lo que se busca favorecer el descanso efectivo de los trabajadores en dichos días. En virtud de esto, no es posible desprender que a los trabajadores con remuneración mixta, les sea exigible que la remuneración variable sea devengada diariamente, y por ende el derecho al descanso remunerado consagrado en el articulo 45 ya citado, de los trabajadores que perciben un sueldo mensual y remuneraciones variables, no corresponde condicionarlo a que estas remuneraciones variables deban ser devengadas en forma diaria”.
POSIBLES SOLUCIONES :
Con los nuevos trabajadores calcular aquella parte de las comisiones que se pueda tener mes a mes, y simplemente rebajar un punto de la comisión y asignarla al pago del séptimo día. Claramente esto no funcionará con los trabajadores antiguos, pues lo más probable es que no lo acepten, pero Uds.saben que para pedir hay que dar y muchas veces, el trabajador solicitará un permiso, un beneficio o regalía; en ese momento se debe modificar con un anexo de contrato y rebajar la comisión, pero se debe agregar la expresión que en adelante, las partes pactan el pago de semana corrida, y que las partes acuerdan que con anterioridad no existió variabilidad diaria devengada, siendo que en adelante dicha variabilidad es reconocida y aceptada por las partes. Este anexo con esta cláusula de renuncia, lo ideal sería firmada ante notario, sino como instrumento privado, pero tiene menor fuerza probatoria. Otra opoción es tomarlo en un proceso de negociación colectiva y al dar algo, pedir a cambío la renunciabilidad al pasado de la semana corrida, ese caracter colectivo de esa negociación le dara fuerza de finiquito al pasado.
2.- LLAMADO A HUELGA :
Como debe ser de vuestro conocimiento, todo proceso de negociación colectiva puede concluir en una huelga, este efecto tan conocido y temido por el empresariado, era una verdad ineludible que debía y podía darse sólo en un proceso de negociación colectivo fallido, en cuanto no se arribo a un acuerdo entre empleador y trabajadores.
Sin embargo desde la dictación del reciente fallo de unificación de la Corte Suprema, esta verdad, ya no es más que una quimera, esto debido que en un caso acaecido en el año 2015, dos dirigentes sindicales llamaron a los trabajadores a una huelga de brazos caidos, sin que existiera un proceso de negociación ni menos estar el empleador involucrado en proceso colectivo alguno. La actitud del empleador fue la lógica, desaforar a ambos dirigentes, cuestión que fue acogida por el Tribunal de grado, pero la Corte de Apelaciones Santiago, en un fallo ratificado por las Corte Suprema, estableció que este derecho ya no era tal, es decir, que no es propio ni exclusivo de una negociación colectiva.
FALLO CORTE DE APELACIONES :
Décima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada por el ministro (S) señor Jorge Luis Norambuena Carrillo y el abogado integrante don Jaime Bernardo Guerrero Pavez.
QUINTO: Que, actualmente la doctrina sostiene con unanimidad, que la huelga se trata de un derecho fundamental, cuyo fundamento se sustenta en tratados internacionales de derechos humanos, como el artículo 8 N° 1 letra d), del Pacto de Derechos Económicos y Sociales, y en el contenido protegido del derecho a la autonomía sindical, que contempla el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política de la República. Por tanto, si ella es el contenido de un derecho fundamental, ha sido superada la tesis que sustentaba que la huelga era una “etapa indeseable” de la negociación colectiva; por lo mismo, tampoco puede sostenerse que cualquier huelga que se realice fuera de la negociación colectiva, sea ilícita o contraria al derecho.
Por el contrario, se sostiene que por tratarse de un derecho fundamental, “la huelga es prima facie lícita, salvo que el legislador, expresa y deliberadamente, la declare, en algunos casos calificados, como prohibida o ilícita, y siempre que esa calificación respete el principio de proporcionalidad o respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. (Anuario de Derecho Público UDP, Huelga como Derecho Fundamental. José Luis Ugarte Cataldo, página 197).
La sola circunstancia que la ley regule la huelga para un caso, en la negociación colectiva reglada, no puede llevarnos a sostener que fuera de ella se encuentre prohibida, pues lo que el legislador ha omitido regular o definir, no puede sostenerse que lo ha prohibido.
Por la misma razón agrega la doctrina, refiriéndose al razonamiento actual de la Corte Suprema, que “si la huelga es un derecho fundamental, entonces, las medidas empresariales que lo limitan, como el reemplazo en sus dos versiones – contratando foráneos o moviendo internos – deben ser miradas como afectaciones que deberían eliminarse, porque en ambos casos sucede exactamente lo mismo: se deja a la huelga vacía de contenido – la empresa sigue produciendo normalmente – y la presión de los trabajadores queda convertida en una caricatura – tocar pitos y bombos – “.
Reconociendo que la huelga es un derecho fundamental de la persona, el único límite que explícitamente la Constitución contempla cuando lo reconoce, es que no se trate de funcionarios del Estado ni de las Municipalidades, o de personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.
De lo expuesto, se puede establecer que el límite a este derecho fundamental, está dado únicamente cuando se afecten servicios destinados a satisfacer derechos fundamentales, libertades públicas y bienes constitucionalmente protegidos, tales como la vida, la salud y la satisfacción de necesidades básicas de la persona, lo que como toda limitación o restricción de derechos fundamentales, debe regularse por ley, sin afectar el derecho en su esencia, lo que no acontece en este caso, o por lo menos, no fue un hecho asentado en la causa que la empresa demandante tenga tales finalidades.
Fallo ratificado por la Corte Suprema por unificación en causa rol Rol N° 28.919-2015.-
POSIBLE SOLUCION SI ES QUE ESTA SITUACION SE LES PRESENTA:
Contratar en la comuna del domicilio de la empresa un notario, donde laboran los trabajadores en huelga, que se constituya en el lugar y levante acta dejando constancia primero de la cantidad de trabajadores que se niegan a trabajar, segundo como ministro de fe, puede consultar a los trabajadores porque en ese día y en ese momento no esta trabajando y en general dejar constancia del lugar y de fotografias que el empleador puede tomar, si es que estan dentro del establecimiento los trabajadores, que así va a ser, pues si esto ocurre afuera del establecimiento; la sanción será no llegar al puesto de trabajo, por ende no cometerán los trabajadores ese error. Luego hecho esto, descontar las horas no trabajadas y revisar sus reglamentos internos para aplicar como sanción el no inicio de las labores dentro de la jornada de trabajo, NO el hecho de no trabajar, sino el hecho de no dar inicio a la jornada de trabajo dentro de la hora de ingreso a las labores. Esta sanción se puede establecer en el reglamento, como una sanción pecuniaría del valor del doble de una hora de trabajo, la primera vez y de ahí ir en aumento.
—————————————————————————————————————————————
